案例：
 
2010年，某醫(yī)藥公司招錄吳起為業(yè)務(wù)員，雙方?jīng)]有簽訂勞動(dòng)合同。同年4月，醫(yī)藥公司與吳起簽訂了保密協(xié)議。某廣告公司與該醫(yī)藥公司的法定代表人是同一人，兩公司的主要業(yè)務(wù)和客戶的范圍均在醫(yī)藥信息領(lǐng)域，也在同一地點(diǎn)辦公。2011年9月3日至5日，醫(yī)藥公司借廣告公司的名義參加藥品交易會(huì)，并派吳起赴交易會(huì)工作，同時(shí)發(fā)給其廣告公司的胸牌。
 
2011年10月17日，吳起申請(qǐng)辭職，并與醫(yī)藥公司簽署了離職確認(rèn)單，雙方辦理了離職交接手續(xù)。
 
吳起離職后，向當(dāng)?shù)貏趧?dòng)爭(zhēng)議仲裁委提起仲裁申請(qǐng)。訴稱，廣告公司與醫(yī)藥公司都給自己安排過(guò)工作內(nèi)容，兩公司均未與自己簽訂勞動(dòng)合同，未繳納社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)。現(xiàn)自己只有廣告公司發(fā)給的一個(gè)工作證，所以自己是廣告公司的員工，要求廣告公司支付拖欠的工資。仲裁委裁決支持了吳起的申訴請(qǐng)求。廣告公司不服仲裁裁決，訴至法院。法院經(jīng)審理后認(rèn)為，廣告公司與吳起之間不存在勞動(dòng)關(guān)系，無(wú)需向其支付工資。
 
解析：
 
當(dāng)今社會(huì)經(jīng)濟(jì)越發(fā)達(dá)，經(jīng)濟(jì)體之間的交流合作也就越頻繁。但是，在交流合作社中也容易產(chǎn)生勞動(dòng)用工糾紛，增加用工風(fēng)險(xiǎn)。本案中，如果兩家公司能夠事先做好預(yù)防工作、簽訂有關(guān)協(xié)議、明確吳起的身份，也就不會(huì)發(fā)生這樣的糾紛。
 
“業(yè)務(wù)合作中的勞動(dòng)風(fēng)險(xiǎn)來(lái)源于我國(guó)《勞動(dòng)法》中的事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系”。對(duì)此，中華女子學(xué)院法律系教授劉明輝認(rèn)為，本案中，仲裁委憑吳起的胸牌認(rèn)定吳起與廣告公司之間具有事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系，也并非全無(wú)道理。根據(jù)原勞動(dòng)保障部《關(guān)于確立勞動(dòng)關(guān)系有關(guān)事項(xiàng)的通知》（勞動(dòng)部發(fā)〔2005〕12號(hào)）的規(guī)定，用人單位未與勞動(dòng)者簽訂勞動(dòng)合同，認(rèn)定雙方存在勞動(dòng)關(guān)系時(shí)可參照下列憑證：一是工資支付憑證或記錄（職工工資發(fā)放花名冊(cè)）、繳納各項(xiàng)社會(huì)保險(xiǎn)費(fèi)的記錄；二是用人單位向勞動(dòng)者發(fā)放的工作證、服務(wù)證等能夠證明身份的證件；三是勞動(dòng)者填寫(xiě)的用人單位招工招聘登記表、報(bào)名表等招用記錄；四是考勤記錄；五是其他勞動(dòng)者的證言等。其中，第一項(xiàng)、第三項(xiàng)、第四項(xiàng)的有關(guān)憑證由用人單位負(fù)舉證責(zé)任。
 
上述提到的確認(rèn)事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系所參照的各項(xiàng)憑證，比如考勤記錄、胸牌、服務(wù)證以及其他勞動(dòng)者證言等材料，在用人單位之間的業(yè)務(wù)交往中都可能出現(xiàn)，一旦員工持這些證據(jù)申請(qǐng)勞動(dòng)爭(zhēng)議仲裁或起訴到法院，就成為認(rèn)定事實(shí)勞動(dòng)關(guān)系的有力證據(jù)。
 
劉明輝建議，為了預(yù)防業(yè)務(wù)合作交往中潛在的勞動(dòng)用工風(fēng)險(xiǎn)，用人單位在與其他單位合作業(yè)務(wù)過(guò)程中，應(yīng)當(dāng)管理好比如胸牌、工作證、進(jìn)場(chǎng)證、介紹信之類的證件和材料，使用后應(yīng)及時(shí)收回；如果是委托其他單位考勤，應(yīng)當(dāng)在考勤記錄中注明委托關(guān)系；在開(kāi)展業(yè)務(wù)合作之前，應(yīng)當(dāng)與合作單位簽訂勞動(dòng)用工備忘錄，明確各自委派的員工的勞動(dòng)關(guān)系及合作過(guò)程中的管理事項(xiàng)，一旦發(fā)生糾紛，這種備忘錄也是有力的證據(jù)。
 
“事實(shí)上，這也涉及一個(gè)員工外借的問(wèn)題”。對(duì)此，中國(guó)勞動(dòng)關(guān)系學(xué)院教授孫德強(qiáng)認(rèn)為“關(guān)于員工借用，可以簡(jiǎn)單地理解為經(jīng)用人單位、用工單位和勞動(dòng)者三方協(xié)商同意，勞動(dòng)者與用人單位保持勞動(dòng)關(guān)系，在用工單位保持勞動(dòng)關(guān)系，在用工單位從事實(shí)際工作并領(lǐng)取報(bào)酬的一種行為”。
 
借用員工作為一種異化的勞動(dòng)用工形式，在《勞動(dòng)合同法》中未明確提及，在現(xiàn)行的法律框架中也無(wú)明禁止規(guī)定。在原勞動(dòng)部《關(guān)于貫徹執(zhí)行〈中華人民共和國(guó)勞動(dòng)法〉若干問(wèn)題的意見(jiàn)》中，要求“用人單位應(yīng)與其長(zhǎng)期被外單位借用的人員……簽訂勞動(dòng)合同，但在外借和上學(xué)期間，勞動(dòng)合同中的某些相關(guān)條款經(jīng)雙方協(xié)商可以變更”。由此可見(jiàn)，法律并不禁止借用員工關(guān)系的存在，并為規(guī)范這種關(guān)系提出了法律要求，明確了法律責(zé)任主體，界定了各方權(quán)利義務(wù)關(guān)系。
 
孫德強(qiáng)建議，用人單位、用工單位和勞動(dòng)者訂立三方協(xié)議是形成員工借用關(guān)系基本要件，也是各方進(jìn)一步明確權(quán)利義務(wù)的基礎(chǔ)性文件，內(nèi)容必須是三方意愿的真實(shí)表示。從用人單位降低用工風(fēng)險(xiǎn)和保防勞動(dòng)者利益的角度出發(fā)，應(yīng)將涉及到勞動(dòng)報(bào)酬糾紛、解除勞動(dòng)合同補(bǔ)償、員工工傷等問(wèn)題，通過(guò)協(xié)議方式將責(zé)任明確由用人單位承擔(dān)，同時(shí)用人單位有權(quán)向用工單位追償。

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