問：我公司與張某簽訂了為期3年的勞動(dòng)合同，合同期限自2009年的6月至2012年6月，約定張某從事公司東北區(qū)域銷售經(jīng)理的職務(wù)。在履行勞動(dòng)合同過程中，張某私自將公司的很多業(yè)務(wù)介紹給其家人開的公司，并利用職權(quán)之便賺取差額利潤，侵害的公司權(quán)益。
 
2010年3月，依據(jù)公司《員工行為規(guī)范》公司將張某的行為視為違紀(jì)，與其解除了勞動(dòng)合同。張某不服，將公司訴諸仲裁。在仲裁以及法院審理過程中，盡管公司可以證實(shí)張某的違紀(jì)行為，但是卻不能提供公司將《員工行為規(guī)范》向張某公示過的有效證據(jù)。2011年4月，終審判決公司解除張某勞動(dòng)合同的行為沒有依據(jù)，判決恢復(fù)張某與公司之間的勞動(dòng)合同，并要求公司賠償張某2010年3月至2011年4月違法解除勞動(dòng)合同的工資性損失，以及25%的經(jīng)濟(jì)賠償金。在解除勞動(dòng)合同前，張某勞動(dòng)合同約定的固定工資是4000元，每月根據(jù)業(yè)績的不同有3000元—6000元的獎(jiǎng)金以及500元—800元的加班費(fèi)。在如何認(rèn)定張某的工資性損失時(shí)，爭議比較大。
 
請(qǐng)問：應(yīng)當(dāng)如何認(rèn)定本案中張某的工資性損失？
 
答：在本案中，張某違紀(jì)的事實(shí)是存在的。但是，由于公司沒有有效的公示制度的證據(jù)，因此導(dǎo)致公司解除張某勞動(dòng)合同的行為沒有得到法院的支持。也因?yàn)楣�司沒有盡到公示制度的義務(wù)，導(dǎo)致公司解除張某的勞動(dòng)合同的行為被認(rèn)為是違法解除。依據(jù)原勞動(dòng)部《違反〈勞動(dòng)法〉有關(guān)勞動(dòng)合同規(guī)定的賠償辦法》第2條和第3條的規(guī)定，用人單位違反法律規(guī)定或勞動(dòng)合同約定，解除勞動(dòng)者勞動(dòng)合同，造成勞動(dòng)者工資收入損失，應(yīng)按勞動(dòng)者本人應(yīng)得工資收入支付給勞動(dòng)者，并加付應(yīng)得工資收入25%的賠償費(fèi)用。因此，用人單位違法解除勞動(dòng)合同應(yīng)當(dāng)賠償勞動(dòng)者的“應(yīng)得工資”。
 
對(duì)于如何理解應(yīng)得工資，有的理解為解除勞動(dòng)合同前12個(gè)月的平均工資收入，有的理解為勞動(dòng)合同約定的工資收入。因?yàn)閯趧?dòng)合同是用人單位和勞動(dòng)者協(xié)商確定的，合同中約定的工資待遇應(yīng)當(dāng)理解為勞動(dòng)者正確出勤應(yīng)得的保證性工資收入。那么用人單位違法解除勞動(dòng)合同。應(yīng)當(dāng)賠償勞動(dòng)合同中約定的工資性損失。用人單位根據(jù)勞動(dòng)者的業(yè)績或表現(xiàn)給予的獎(jiǎng)勵(lì)性的工資收入，或根據(jù)勞動(dòng)者出勤給予的福利性收入，以及勞動(dòng)者的加班所得收入和勞動(dòng)者在非正常出勤下的收入所得，由于以上這些獎(jiǎng)勵(lì)性工資收入以及支配福利收入屬于用人單位的自主權(quán)，而且本身具有不確定性，因此不應(yīng)當(dāng)理解為員工正常出勤下的工資性損失。
 
本案中，張某的合同約定工資是4000元，應(yīng)當(dāng)作為工資性損失予以賠償，而具有不確定性的獎(jiǎng)金或非正常出勤下的加班費(fèi)，不應(yīng)作為工資性損失的范圍。
 
此外，本案的特殊在于張某違紀(jì)的事實(shí)存在，而公司僅僅是沒有盡到公示制度的義務(wù)，因此，仲裁或法院在審理類似的案件時(shí)，也應(yīng)當(dāng)考慮雙方的過錯(cuò)，并依據(jù)雙方過錯(cuò)的大小承擔(dān)不同的責(zé)任。

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